Πλαίσιο για Εργολαβίες / Υπεργολαβίες – Συμβάσεις έργου και ευθύνη εργολάβου και εργοδότη για το απασχολούμενο στο έργο προσωπικό

Πλαίσιο για Εργολαβίες / Υπεργολαβίες – Συμβάσεις έργου και ευθύνη εργολάβου και εργοδότη για το απασχολούμενο στο έργο προσωπικό

Στο άρθρο 9 του Ν. 4554/2018 του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης «Ασφαλιστικές και συνταξιοδοτικές ρυθμίσεις – Αντιμετώπιση της αδήλωτης εργασίας – Ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων – Επιτροπεία ασυνόδευτων ανηλίκων και άλλες διατάξεις», περιλαμβάνονται ρυθμίσεις για τις συμβάσεις έργου και εισάγεται η αλληλέγγυα ευθύνη της αναθέτουσας επιχείρησης, του εργολάβου και του υπεργολάβου έναντι των εργαζομένων. Oι διατάξεις αυτές παραπέμπουν καταρχήν σε κάθε μορφής σύμβασης έργου, άρα σχεδόν σε κάθε μορφή συνεργασίας μεταξύ επιχειρήσεων στην Ελλάδα, γεγονός που δημιουργεί πολλά και ποικίλα πρόσθετα διοικητικά βάρη και προβλήματα στις επιχειρήσεις και στρεβλώνει σε μεγάλο βαθμό το επιχειρηματικό περιβάλλον, το οποίο όχι μόνο δεν μετατρέπεται σε φιλικό για τις επενδύσεις, αλλά δημιουργεί πρόσθετα κόστη σε όλες τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην Ελλάδα. Οι επιχειρήσεις καλούνται να δημιουργήσουν ελεγκτικούς μηχανισμούς υποκαθιστώντας το κράτος και μάλιστα βρίσκονται στην μη σύννομη θέση της παρακολούθησης προσωπικών δεδομένων.

Στο πλαίσιο ενημέρωσης των μελών μας και επιχειρώντας να κωδικοποιήσουμε συνοπτικά τα όσα μέχρι τώρα έχουν δημοσιευθεί για τη νέα διάταξη, σημειώνουμε τα παρακάτω:

1. Σύμφωνα με το άρθρο 9 του Ν. 4554/2018:

α. ο αναθέτων το έργο σε εργολάβο καθίσταται αλληλεγγύως και εις ολόκληρο υπεύθυνος µε τον εργοδότη του εργαζομένου, εργολάβο ή υπεργολάβο, για καταβολή μισθών, ασφαλιστικών εισφορών και αποζημίωσης απόλυσης.
Η ανωτέρω ευθύνη περιορίζεται στα δικαιώματα των εργαζομένων που απορρέουν από τη συμβατική σχέση μεταξύ του αναθέτοντα και του εργολάβου για το συγκεκριμένο έργο ή τμήμα έργου.
Σε περίπτωση ανάθεσης της εκτέλεσης του έργου ή τμήματος του έργου από τον εργολάβο σε υπεργολάβο, η εις ολόκληρον και αλληλέγγυα ευθύνη αφορά τον αναθέτοντα, τον εργολάβο και τον υπεργολάβο.

β. Εργολάβος που αναθέτει την εκτέλεση του έργου ή τμήματος του έργου σε υπεργολάβο, ο οποίος θα απασχολήσει προσωπικό για την εκτέλεσή του, υποχρεούται άμεσα να ενημερώνει εγγράφως τον αναθέτοντα.
Στη σύμβαση ανάθεσης έργου ή τμήματος του έργου περιλαμβάνεται ειδικός όρος για την υποχρέωση τήρησης από τον εργολάβο των διατάξεων της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας, της νομοθεσίας για την υγεία και ασφάλεια των εργαζομένων, καθώς και της νομοθεσίας για την πρόληψη του επαγγελματικού κινδύνου. Ο ίδιος ειδικός όρος περιλαμβάνεται και στη σύμβαση που συνάπτει ο εργολάβος με τον υπεργολάβο.
Μάλιστα, ο εργολάβος (ή ο υπεργολάβος, κατά περίπτωση) υποχρεούται να αποστέλλει κάθε μήνα στον αναθέτοντα αποδείξεις καταβολής των αποδοχών και των τυχόν οφειλόμενων αποζημιώσεων απόλυσης και βεβαιώσεις καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων του, καθώς και των εργαζομένων του υπεργολάβου σε περίπτωση υπεργολαβίας. Με τη ρύθμιση αυτή, που έχει και τη μεγαλύτερη πρακτική χρησιμότητα, ο νομοθέτης επέλεξε να επιβαρύνει έτι περαιτέρω τις επιχειρήσεις, και δη τις μεγάλες, και να εισαγάγει περισσότερη γραφειοκρατία σε μια αγορά που ήδη δυσκολεύεται να αναπνεύσει.

γ. Ο αναθέτων διατηρεί το δικαίωμα αναγωγής ιδίως εάν επέδειξε τη δέουσα επιμέλεια ως προς την εκπλήρωση των υποχρεώσεων του εργολάβου και του τυχόν υπεργολάβου προς τους εργαζομένους τους.

Δέουσα επιμέλεια θεωρείται ότι υπάρχει, ιδίως όταν ο αναθέτων σωρευτικά:
α) αξιώνει από τον εργολάβο, σύμφωνα με την παράγραφο 4, την αποστολή των μηνιαίων αποδείξεων καταβολής των αποδοχών και των τυχόν οφειλόμενων αποζημιώσεων απόλυσης, καθώς και των μηνιαίων βεβαιώσεων καταβολής των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων του εργολάβου και του τυχόν υπεργολάβου,
β) αποστέλλει εξώδικη δήλωση στον εργολάβο και τον τυχόν υπεργολάβο αμέσως μετά τη διαπίστωση της παράβασης των υποχρεώσεών τους έναντι των εργαζομένων τους ή της μη τήρησης της υποχρέωσης αποστολής αποδεικτικών πληρωμής, καλώντας τους να συμμορφωθούν εντός δεκαπέντε (15) ημερών, και
γ) καταγγέλλει τη σύμβαση με τον εργολάβο αμέσως μετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας των δεκαπέντε (15) ημερών από την κοινοποίηση της εξώδικης δήλωσης

δ. Η εις ολόκληρον και αλληλέγγυα ευθύνη του αναθέτοντα ισχύει για τρία (3) έτη από τη λήξη της σύμβασης μεταξύ αυτού και του εργολάβου.

ε. Οποιαδήποτε συμφωνία των µερών που αποκλείει ή περιορίζει τα δικαιώματα των εργαζομένων από το παρόν άρθρο είναι αυτοδικαίως άκυρη.

στ. Πρέπει δε περαιτέρω να επισημανθεί, ως σημείο αντίφασης του νομοθέτη, ότι την ίδια στιγμή που θεσμοθετεί εις ολόκληρον ευθύνη των εργοδοτών με τους εργολάβους, με ό,τι αυτό συνεπάγεται κατά τα ανωτέρω, εξαιρεί από τις υποχρεώσεις της διάταξης το Δημόσιο. Συγκεκριμένα, στην παράγραφο 11 ορίζεται «Οι διατάξεις του παρόντος άρθρου δεν εφαρμόζονται στις δημόσιες συμβάσεις του ν. 4412/2016 (Α΄ 147).» Ουσιαστικά δηλαδή στο σύνολο των δημόσιων συμβάσεων.

2. Η νομοθετική λογική της νέας ρύθμισης είναι ότι συχνά παρατηρείται μια κατάχρηση της σύμβασης έργου, που σκοπό έχει τον περιορισμό της ευθύνης του εργοδότη. Συγκεκριμένα, παρατηρούνται συχνά εικονικές συνάψεις συμβάσεων έργου, καθεμιά εκ των οποίων υποκρύπτει περισσότερες συμβάσεις εργασίας. Η ως άνω πρακτική αποσκοπεί στον περιορισμό της ευθύνης του εργοδότη, καθώς οι υποχρεώσεις από τη σύμβαση έργου είναι πολύ λιγότερες από τη σύμβαση εργασίας και στη μετακύλιση των υποχρεώσεων από τη σύμβαση εργασίας σε τρίτο πρόσωπο, το φερόμενο ως εργολάβο. Με βάση τα ανωτέρω, οι υποστηρικτές της νέας ρύθμισης ισχυρίζονται ότι ενισχύει την προστασία των εργαζομένων, καθώς ο εργοδότης καθίσταται συνυπεύθυνος με τον εργολάβο απέναντι στους εργαζομένους, των οποίων αποτελεί τον αληθινό εργοδότη.
Ακόμα όμως κι αν δεχτούμε την ύπαρξη αυτού του φαινομένου, δε χωρεί αμφιβολία ότι η ρύθμιση ήταν πολύ ευρύτερη του αναγκαίου και τείνει να καταλάβει συμβάσεις που κάθε άλλο παρά εμπίπτουν σε αυτό.

3.  Από την αιτιολογική έκθεση του νόμου και την συζήτηση στην Βουλή επί του νομοσχεδίου που ψηφισθέν απoτέλεσε τον Ν. 4554/2018 προκύπτει ότι ο λόγος και σκοπός του νόμου ήταν να καλύψει η διάταξη μόνον τις περιπτώσεις outsourcing, δηλαδή μόνον τις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο αναθέτων το έργο αναθέτει λειτουργίες της επιχείρησής του σε εργολάβο προκειμένου να τις εκτελούν εργαζόμενοι του τελευταίου, χωρίς να υπάρχει συμβατική σχέση μεταξύ αναθέτοντος το έργο και των εργαζομένων τού εργολάβου (λ.χ. επιχείρηση δεν έχει λογιστήριο «in house» αλλά εξυπηρετείται σχετικώς από εργαζομένους εταιρείας λογιστών και συμβούλων επιχειρήσεων με την οποία συνάπτει σύμβαση έργου).

Ατυχώς, η διάταξη είναι άτεχνα διατυπωμένη με υπερβολική ευρύτητα, ώστε θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι καλύπτει όλες ανεξαιρέτως τις συμβάσεις έργου!
Τουλάχιστον από την αναφορά τού νόμου σε «έργο» και «τμήμα έργου» πρέπει να συναχθεί ότι δεν καταλαμβάνονται οι συμβάσεις μίσθωσης ανεξάρτητων υπηρεσιών. Ωστόσο, πρέπει να σημειωθεί ότι τα όρια μεταξύ σύμβασης μίσθωσης ανεξάρτητων  υπηρεσιών και σύμβασης έργου είναι συχνά δυσδιάκριτα.

Η διάταξη τού άρθρου 9 είναι αμφίβολης συνταγματικότητας. Ήδη η Επιστημονική Επιτροπή τής Βουλής εξέφρασε την άποψη ότι η διάταξη αυτή είναι προβληματική ως προς το αν συνάδει με την συνταγματικά προστατευόμενη αρχή της αναλογικότητας.
Πέραν τούτου, η διάταξη αντιβαίνει στην επίσης συνταγματικά, καθώς και από την ΕΣΔΑ (Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων τού Ανθρώπου), κατοχυρωμένη οικονομική και επιχειρηματική ελευθερία και την στα πλαίσια αυτής προστατευόμενη ελευθερία των συμβάσεων.
Αν και εφ’ όσον λοιπόν κριθεί η διάταξη σύμφωνη με το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ, θα πρέπει, κατά τελολογική – συσταλτική ερμηνεία, η εφαρμογή της να περιορισθεί μόνον στις ως άνω συμβάσεις outsourcing και να μη τυγχάνει εφαρμογής ούτε στις άλλες συμβάσεις έργου ούτε σε συμβάσεις παροχής υπηρεσιών.

4. Για να γίνει καλύτερα κατανοητή η νέα ρύθμιση, ας τη δούμε σε σύγκριση με μια προϋφιστάμενη. Στο άρθρο 702 ΑΚ ορίζεται ότι «Οι εργάτες που χρησιμοποιούνται από τον εργολάβο στην κατασκευή οικοδομικού έργου ή άλλης ακίνητης εγκατάστασης έχουν για το μισθό τους απαίτηση απευθείας κατά τού εργοδότη έως το ποσό που αυτός οφείλει στον εργολάβο. Αφότου ο εργάτης δήλωσε στον εργοδότη πως ασκεί την απαίτησή του, αυτός δεν μπορεί πια να καταβάλει στον εργολάβο ή στο διάδοχό του ή να συμβιβαστεί μαζί τους ώστε να ζημιωθεί ο εργάτης. Η συμφωνία που περιορίζει προκαταβολικά αυτά τα δικαιώματα του εργάτη είναι άκυρη.». Όπως βλέπουμε, πρόκειται για μια διάταξη ανάλογη με το άρθρο 9 Ν. 4554/2018, με δύο όμως σημαντικές διαφορές. Πρώτον, εφαρμόζεται μόνο σε συγκεκριμένη κατηγορία συμβάσεων έργου, οι οποίες εκ φύσεως χαρακτηρίζονται από μεγάλη χρονική διάρκεια. Δεύτερον, ο εργοδότης δε μπορεί να ευθύνεται για ποσό μεγαλύτερο από την οφειλή του προς τον εργολάβο. Ουσιαστικά δηλαδή πρόκειται για απευθείας αξίωση των εργαζομένων προς τον εργοδότη της σύμβασης έργου με αντικείμενο την αμοιβή ή το οφειλόμενο μέρος της και όχι τις αποδοχές τους κοκ. Η νέα ρύθμιση προχώρησε πολύ περισσότερο από αυτό και σε μεγάλο βαθμό κατέστησε τη σύμβαση έργου τριγωνική, βάζοντας τους εργαζομένους του εργολάβου σαν τρίτο συμβαλλόμενο.

5. Συμπερασματικά, η διάταξη τού άρθρου 9 τού Ν. 4554/18 είναι πολλαπλώς προβληματική τόσο ως προς την συνταγματικότητά της όσο και αναφορικά με την εφαρμογή της στην πράξη. Επιβαρύνει το κόστος των επιχειρήσεων, αποτελεί πρόσφορο πεδίο για αντιπαραθέσεις και αντεγκλήσεις μεταξύ αναθετόντων έργα και εργολάβων και υπεργολάβων και κάθε άλλο παρά προάγει την ασφάλεια των συναλλαγών.
Στην πράξη οι αναθέτοντες, τουλάχιστον οι εξ αυτών οικονομικά ισχυρότεροι, με δεδομένο ότι και αν επιδείξουν την κατά το άρθρο 9 παρ. 5 του νόμου δέουσα επιμέλεια και πάλι δεν απαλλάσσονται της θεσπιζομένης με το άρθρο αυτό (συν)ευθύνης τους, είναι πολύ πιθανόν ότι θα υποχρεωθούν να προσφύγουν σε άλλα μέσα προκειμένου να προστατεύσουν τα συμφέροντά τους. Λ.χ. θα ζητούν ως εξασφάλιση εγγυητικές επιστολές από τους αντισυμβαλλομένους τους εργολάβους.

Η εφαρμογή της διάταξης στην πράξη θα έχει αποτελέσματα αντίθετα από την εκπεφρασμένη βούληση τού νομοθέτη. Θα οδηγήσει σε διακοπή ή περιστολή της λειτουργίας των αναλαμβανουσών εργολαβίες επιχειρήσεων, ιδίως των οικονομικά ασθενέστερων. Εκ παραλλήλου θα οδηγήσει σε αποτροπή επέκτασης των  δραστηριοτήτων επιχειρήσεων στην οποία (επέκταση) αυτές θα προέβαιναν μόνον μέσω της χρησιμοποίησης προσωπικού αντισυμβαλλομένου τους εργολάβους, την οποία όμως (επέκταση) τελικώς δεν θα πραγματοποιήσουν εξ αιτίας του πρόσθετου  κόστους συμμόρφωσής τους προς την εν θέματι διάταξη και του κινδύνου να κληθούν να καταβάλουν τις αποδοχές, ασφαλιστικές εισφορές και αποζημιώσεις απόλυσης  του προσωπικού του εργολάβου.

6. Με βάση τα παραπάνω και τα πολλά αδιευκρίνιστα σημεία εφαρμογής της νέας διάταξης, που δημιουργεί ένα πολύπλοκο και αντιπαραγωγικό για την ανάπτυξη της οικονομίας νέο πλαίσιο ρύθμισης των εργολαβιών/υπεργολαβιών και τις όποιες επισημάνσεις/παρατηρήσεις/προβληματισμούς έχουν ήδη διαπιστωθεί/κατατεθεί, το Υπουργείο Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης βρίσκεται σε φάση επεξεργασίας των παραπάνω ώστε να αποφασίσει αν θα εκδώσει κάποια ερμηνευτική Εγκύκλιο για την εφαρμογή του, εφόσον περιλαμβάνει και τυπικές υποχρεώσεις, τόσο για τον εργολάβο, όσο και για τον εργοδότη ή θα προχωρήσει και σε σχετική νέα νομοθετική ρύθμιση.

Με αυτά τα δεδομένα, καλούμε τα μέλη μας που θέλουν να τοποθετηθούν σχετικά με συγκεκριμένες παρατηρήσεις, επισημάνσεις, ερωτήματα, προβληματισμούς, κ.λπ. να τα θέσουν υπόψη μας εγγράφως μέχρι την Παρασκευή 14.12.18 (στο email vl@seve.gr).